2008年05月29日

刑事系第2問(刑訴法)でやらかしたミス集と構成

ようやく最後の問題にたどり着きました、刑事系第2問、刑事訴訟法です。

どういう理由かは知らないのだが、なぜか証拠法が設問1、捜査が設問2だった。(いつも証拠が時間切れの受験生が多いから、今年は証拠の出来が見たくて逆転させてみたのかも?)設問1の主役はスイーツ(笑)。「うっは、テラスイーツwww」と思いながら問題を読んでいたのは僕だけではあるまい。唐突にスイーツ(笑)が死んでいたのにも驚かされた。甲に消されたのかな、なんて考える余裕もあった。試験終了後に携帯で2chを閲覧していたのだけど、そこで見つけたスイーツ(笑)の携帯小説には死ぬほど癒された。
設問2は、難しくもなんともない普通の問題だった(と思う)。捜索の適法性の問題だったので、現行犯逮捕については触れず、というか時間不足で触れられず。


ミス集です。
・伊藤塾の解説によると、立証趣旨AとBとで区別をしなければならなかったらしいが、全く思いつかずまとめて書いた。というか、今でもよく分からない。まあ、これが出来ている受験生は極々わずかだろうから、気にする必要はないと思うけど。
・321条1項3号のあてはめで、「本件ノートには空白等がない」という事情が使えなかった。というか、どう使っていいのか分からなかった。実力不足だった。
・最後時間がなくて、ポーチの捜索の適法性のところが雑になってしまった。

構成
第2問
 1時間53分 6枚半
第1 設問1
1 立証趣旨は、@会話状況とA入手状況と売却価格
それぞれにつき検討
2 @について
(1) 伝聞証拠該当性
ア 伝聞の一般論
非伝聞となる場合 その当時の心理状態の叙述
イ あてはめ
14日の記述より、いったん持ち帰って寝る前に書いていることがわかる。
→Wの供述過程有り。よって伝聞。
(2) 323条3号該当性
趣旨→1号2号に比類するほどの信用性が必要
本件ノートはWの日記。毎日ではない。ペンや万年筆など、書き方も一定ではない。9日、14日の記述から、寝る前に記述している。
→信用性なし。よって不可。
(3) 321条1項3号該当性
ア 要件は、3つ、供述不能と必要不可欠性と絶対的特信状況
イ 供述不能 W死亡
ウ 必要不可欠性 犯罪事実の証明のため必ずしも唯一の証拠である必要はなく、当該供述がなければ有罪判決を得ることが事実上困難であることが必要。
立証趣旨Aの立証のため、会話の状況は、本件ノートの記載の信用性に関わる重要な事実なので、要件を満たす。
エ 絶対的特信状況 外部的事情から判断。外部的事情の推察のため、供述内容を見ることは許される。
・ 本件ノートはWが記した日記であり、夜に自宅アパートで、甲がいない状況で書かれたものである。書かれる状況に、信用性を疑わせる事情はなかった。
・ 2年半前から1週間のうち3日から5日書かれており、継続的に記録され続けてきた。しかも、その日の出来事を夜に書いたものであることから、記憶が新しいうちに書いているといえる。
→特信状況有り。
オ @との関係では、321条1項3号で証拠としうる。
2 立証趣旨Aとの関係について
(1) Wの供述過程を含む。また、14日の日記の記述のうち、甲の供述内容の真実性が問題となる。→再伝聞となる。
(2) 再伝聞証拠の証拠能力について
324条1項の文言上は適用なし。しかし、321条1項により証拠としうる以上、324条により適用しても問題なし。よって、324条1項の類推適用は可能。
→本件でも、321条1項3号、324条1項・322条1項の要件を満たせば証拠としうる。
(3) 321条1項3号の要件該当性について
ア 供述不能と特信状況は前述と同様に満たす。
イ 必要不可欠性については、21より満たす。
ウ よって、321条1項3号は満たす。
(4) 322条1項について
不利益事実の承認
任意性:自宅で愛人との会話
(5) 結論 証拠としうる。
第2 設問2
1 令状呈示が事後的
(1) 趣旨→原則事前呈示
しかし、必ずそうである必要はない。→例外:やむを得ない場合で、即呈示している場合
(2) あてはめ
・ Pらが尋ねた後の甲らの行動、部屋の中の様子
・ 差押目的物の1つが、覚せい剤と容易に隠滅可能
・ 証拠隠滅しているおそれ有り。
・ 呈示時期は、状況が落ち着いてすぐである。
よって適法
2(1) 窓ガラスの破壊が、必要な処分として許されるか。
必要な処分は付随的に許されているもの、目的達成のため相当な限度でのみ許される。
(2) あてはめ
・ 差押目的物の1つが、覚せい剤と容易に隠滅可能
・ Pらが尋ねた後の甲らの行動、部屋の中の様子
・ 隠滅しているおそれ有り。緊急の必要性
・ マンションの構造上、それを行うしかなかった。
・ 2万円と安くはないものの、直ちに修復されており、利益侵害の程度も大きくない。
よって、強い必要性の割に、侵害の程度も大きくないので、相当な処分
→必要な処分として適法
3 ポーチの捜索について
場所に対する捜索令状で、ポーチという物の捜索を行っている。
令状裁判官は、場所に対する捜索令状で、物の捜索も許していると考えられる。
∵場所に対する管理支配下にあり、身体の場合と異なり特別なプライバシーの利益があるわけではない。
よって適法。
posted by sun at 17:31| Comment(0) | TrackBack(0) | 新司を振り返る | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする
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