2008年05月28日

民事系第2問後半(民訴法)でやらかしたミス集と構成

実は隠れた死因になっているのではないかと危惧している民訴に入ります。問題文をパッと見た瞬間は、「キタコレ、文書提出義務!」と思ったのですが、よく読むと全く見たことすらない問題でした。最初は全く分からず真っ青になったのですが、誘導をよく読むと何か閃いた気がして、慌てて書き出しました。ただ、時間不足のせいで焦って書いたため、設問4の論理的な繋がりを打ち出せず、論点主義に終わってしまった気がしており、かなり不安が残るところです。


ミス集です。
・設問3:判例の見解をクドクド長く引用してしまい、スペースと時間の無駄遣い。これが後に響いた。
・設問4(1):転換説を採用したのはよかった。論述も内容的には悪くないと思うが、くどすぎてスペースと時間の無駄。これも後に響いた。
・設問4(2):転換説からの帰結は合っていると思われるものの、転換説だからこうなるんだ、という視点が打ち出せていない。(1)との論理的繋がりを示せていない。これが、隠れた死因にならないかが不安。
・設問4(3):時間がなかったため、理由付けが相当に雑になってしまった。全部で半ページくらいしか書けなかった。残念。

構成 民訴:1時間45分 6枚半
第3 設問3
1 解任の訴え(会社854条・855条)は固有必要的共同訴訟
2 判例の考え@通常共同訴訟の検討
(1) 追加的併合の必要性はない。
(2) 併合を認めると弊害が生じる
3 本件@固有必要的共同訴訟
(1) 必要性
固有必要的なので、追加的併合を認めないと却下される。30日の出訴期限があるから。他の方法なし。
(2) 弊害について
・ 訴訟状態の利用・訴訟経済については、確かにそうだが、本件では全く訴訟状態が生じていないので、問題なし。
・ 軽率な提訴については確かにその通りだが、本件では認める必要性が強い一方で、判例の事案では、手数料の節約のため行われたという側面があり、本件とは事案が異なる。
・ Jは、法学部卒だが、専門家ではないので、責められる要素が必ずしも大きいとはいえない。また、30日以内に追加の申立てをしている。他方、被告は、30日が過ぎた後に通知しており、不当である。
・ まとめ→可能
第4 設問4
1 (1)について
(1) 当事者に与える影響
申立人:立証できない不利益 敗訴可能性
相手方:命令に背いて、不当な不利益を得る。制裁の必要。
裁判所:真実に従った裁判ができないという不利益
(2) 心証説
申立人に対して不利すぎ。裁判所に与える影響も不明確。制裁として軽すぎ。
(3) 軽減説
ほぼ同上。
(4) 擬制説
申立人には有利だが、真実に従った裁判とはならない。制裁としても強すぎ。
(5) 転換説が妥当 立証責任論は、民事訴訟の限界という点で、通常の立証の場合との整合性もある
2 (2)について
(1) 立証の対象
弁論主義
→具体的事実
(2) あてはめ
ウ→ダメ
イ 主要事実なのでこれが対象
ア 間接事実だが、認めてもよい。
3 (3)について
(1) 固有必要的→40条1項
(2) しかし、両者は利益共同体 内部で通謀している可能性 不当な利益
40条1項の適用はなく、そのまま効果が認められるべき。
posted by sun at 20:26| Comment(0) | TrackBack(0) | 新司を振り返る | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする
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