2008年05月27日

公法系第2問(行政法)でやらかしたミス集と構成

需要の有無などお構いなしに、次は行政法です。
(5/27 ミスについてを少し加筆しました。)

行政法、今年のは去年以上に難しかった。資料が少ないので楽かと思いきや、全然そんなことはなかった。憲法で10分超過してしまったので、1時間50分でまとめねばならず、なかなかつらい戦いだった。
僕の構成は、勧告の取消訴訟構成である。問題の作りから言って、これが一番書きやすい構成だと思う。誘導文を読んでも、この構成をとってほしそうな匂いがするのだが(希望も含まれているけど)。

ミス集です。大きなミスはないと思うのだけど…。
・資料の中身をイマイチ理解できず、構成に時間がかかった。そのため、最後は時間不足に陥り、議論が雑になってしまった。
・調査方法の違法が処分取消事由になるかという点についての議論の論旨が目茶目茶になった気がする。論理矛盾とまではいかないだろうけど…。また、憲法35条を根拠にもってきたのだが、ここで「35条は行政手続にも適用がある」との大事な前提を書き忘れたのが痛い。
・実体上の違法の点が、ほとんど問題文の引き写しに終わった。
・行手条例の使い方がイマイチうまくない。
・最後時間がなくて、行手法違反の行為が処分取消事由となるかという点の理由付けが雑すぎ。
・(5/25 加筆)執行停止の対象を、処分の効力停止としたのだが、これがたぶん間違いだと思う。手続の続行の停止とすべきだった。(宇賀Up253参照)まあ、小ダメージといったところか。

構成
第2問 
6枚、1時間50分
第1 設問1
1(1) 処分取消+執行停止
(2)ア 処分性の定義
イ 確かに、命令との関係 そして、公表の本来の性質は情報提供であり、制裁ではない。
しかし、本件での公表の性質、生じる損害の重大性→制裁的
勧告は国民に義務を課している
(3) 不服申し立て前置なし、期間制限
(4) 執行停止について
ア 処分効力の停止の申立てをすべき
イ 重大な損害(2項、3項) あてはめ
ウ その他の要件
(5) 結論 可能
2(1) 公表の差止めと仮差止め
(2) 公表には処分性なし ∵義務を課すものではないから
3(1) 勧告に従う義務の不存在確認の当事者訴訟と仮の救済として、公表を受けない地位の仮の地位を求める民事保全法23条2項の仮処分
(2) 公法上の義務であること、確認の利益
(3) 仮処分、行訴44条との関係、これを認めないと仮の救済がなくなるので、認められるべき
4 まとめ 最も適切な手段は何か
取消+執行停止が適している
∵処分性が鍵だが、最高裁判例も行政指導につき処分性を認める判例が多く、公表の不利益性が大きい本件でも認められる可能性は十分ある。他方、当事者訴訟は、44条との関係で、仮の救済が認められない可能性が高い。
第2 設問2
1 実体上の違法自由の主張
(1) 人員云々 令2条1項3号、3項 非該当 丸写し
(2) 拘束云々 令13条4項 緊急やむを得ない場合にあたる。
2 手続の違法
(1) 身分証の呈示拒否と、犯罪捜査のような格好での調査 法100条
(2) 法律に基づく調査についても、行手条例の趣旨が及ぶ。
勧告は行政指導だが、行政処分としての性質も有する。
→調査の態様が、行手条例30条、31条、32条、33条に反する
(3)ア 上記違法が処分に及ぼす影響 重大なものに限定
イ 調査の態様 
確かに、調査を行う必要性あり しかし、憲法35条にも反しうる態様での調査であり、重大な違法有り
ウ 行手条例違反 行手条例の趣旨を没却する態様で重大な違法
エ よって勧告処分の取消事由有り
3 いきなり法律に基づく調査に出たことが平等原則(憲法14条1項)違反であるとの主張
しかし、調査を行う必要性はある一方、まずは実地指導から行うというのは慣行にすぎず、そうすることが義務付けられているわけではない。よって、この主張は難しい。
4(1) 勧告は処分である以上、行手法の適用がある
弁明の機会付与と理由付記が必要であった。
しかし、それがなかった。→違法
(2) この手続違反は重大で、処分の取消自由となる。
∵Aは、全く弁明の機会を与えられることがなかったからである。(超雑に)
posted by sun at 00:36| Comment(0) | TrackBack(0) | 新司を振り返る | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする
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