2008年05月26日

公法系第1問(憲法)でやらかしたミス集と構成

再現答案作成が遅々として進まないので、
勢い付けに構成を晒してみます。
まあ需要はないのかもしれませんが…。

第1問 7枚、2時間10分
(以下では、問題文Q1に対応する解答をA1として書いていきます。)
難しかった。2時間で終わらせたかったのだが、10分も超過してしまった。これは、どのように整理してよいのか迷ってしまい、構成に40分も費やしてしまった。内容的には、個人的には大きなミスはないと思っている。ただ、インターネットにおける表現の自由という特殊性を論じることができていないのが残念といえば残念だが、限られた時間の中でやれることはやったと思う。
この問題については、検閲・事前抑制や明確性の原則違反について書くべしという考えもあるようだけど、僕は今でも不要だと考えている。理由は3点。第一は、問題末尾のQ&Aが本問の誘導であるのは間違いないと思われるが、そこには検閲等を論じさせるような事情は全くないこと(A1では、発信側の機能には何ら影響を与えないと書かれており、むしろ検閲等以外の点を論じろ、との意図を感じさせるような書き振りである)。第二は、明確性の原則違反というほど不明確な条文ではないこと。第三は、昨年度のヒアリングで、特定の人権につき深く突っ込んだ議論をすべし、との記載があったこと、である。
僕の構成は、表現の自由が9割、適用違憲が申し訳程度に1割である。また、誰の人権がいかなる意味で侵害されているかということを認定し、憲法問題を設定することが重要だと考えているので、そこは厚く書いた。僕は試験中、検閲等については初めから検討の対象から外すと決め、明確性の原則については、構成段階では1つの項目として挙げていたけれど、書いている途中で時間不足を感じたので、明確性の項目を外して、表現の自由のあてはめの中の1主張にとどめることにした。(結論だけを述べる形でちょろっと書いたにとどまり、「一般人〜」は書いていない。)さて、この対応が吉と出るか凶と出るか…。

第1問
第1 Aの主張
1(1) 表現の自由に反し、法律全体が違憲無効だとの主張
(2) 本制度はどのような人権侵害を引き起こしているか。
・ 制度の概観
・ 発信は可能 しかし、見る側で規制
・ 送り手の側からみると表現を届けることができない
・ 受け手の側からは知る権利の侵害
(3) 公共の福祉論と違憲審査基準
・ 二重の基準(軽く)
・ 内容規制
・ 実質上、ほぼ全ての人が見れなくなる
→ 厳格審査
(4) あてはめ
ア 目的
・ 目的の認定(A1)
・ 子供の利益 家庭で対応すべし
・ 大人 自己防衛可
・ 両者とも、国が保護すべき問題じゃない
→否定
イ 手段
・ 一律にすることの要否(A2)
・ A4 ソフト配布禁止は行き過ぎ
・ 有害ウェブページの指定方法が悪い。
・ 明確性もない
・ 時にはAのページみたいな有益なものもある
→違憲
2 Aのウェブページは有害にあたらず、ソフト配布は正当防衛ないし正当行為
 限定解釈の必要性

第2 検察官の反論
1 表現の自由侵害の主張に対して
(1) そもそも自由に解除可能である以上、侵害はない
(2) 違憲審査基準
・ 内容規制の危険性=政府批判とは違う
・ そもそも低価値表現
・ 権利侵害は、付随的に生じるもの
→猿払基準
(3) あてはめ
ア 目的
・ 目的の認定を雑に
・ 子供 感受性強し 家庭での対応は限界
・ 大人 希望者多い 
イ 手段
・ 一律に行う必要性(A2)
・ ソフト配布の規制の必要性(A3)
・ 審議会があるので指定方法も妥当
・明確性は欠かない
結論、合憲
2 適用違憲に対して 条文の文言上、Aのサイトが有害情報にあたるのは明らか
第3 自分の見解
1 表現の自由侵害について
(1) 侵害の有無
解除手続が面倒であり、実質侵害有り
(2) 違憲審査基準
・ 内容規制の危険性はない
・ 外せば見れる以上、実質は内容中立規制に近い規制
→中間審査基準
(3) あてはめ
ア 目的
・ 子供 重要
・ 大人 重要でない
イ 手段
・ 一律ソフト搭載 確かにきつい規制 しかし、やむを得ない。子供のためには。
・ ソフト配布禁止もやむを得ない。子供社会では、情報伝達が早いため。
・ 有害指定方法 確かに審議会という制度有り、しかし、その意見考慮の仕組みなし。→恣意が抑制できるとはいえん。
よって違憲
2 有害情報については目的に関わらず、一旦見たらショックを受けるので限定解釈の必要なし。
posted by sun at 14:55| Comment(0) | TrackBack(0) | 新司を振り返る | このブログの読者になる | 更新情報をチェックする
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